IMPACTO DEL DECRETO SUPREMO N° 001-2022-TR
El Gobierno dio un paso importante para garantizar la aplicación del principio de isonomía salarial en favor de los trabajadores del país.
¿Qué es la terciarización laboral?
La tercerización laboral es un tipo de contrato que suscriben dos empresas por la que una –la empresa tercerizadora– presta a la otra –empresa principal– actividades que se consideran especializadas u obras por su propia cuenta y riesgo, esto es: con sus recursos financieros, técnicos o materiales, y con sus trabajadores que se encuentran en exclusiva subordinación de la primera.
La figura de la tercerización fue pensada para empresas con autonomía empresarial, económica, financiera y de personal. Sin embargo, cuando se usa para ocultar un suministro de personal, el proceso se considera fraudulento porque no se garantiza la autonomía de la empresa tercerizadora, ya que sus trabajadores son controlados por la empresa principal. En la tercerización de servicios no cabe la simple provisión de personal.
Aquí, la controversia es que, en muchas ocasiones, aquellos fueron desnaturalizados en el sentido de que los trabajadores que pertenecían a la empresa tercerizadora realizaban iguales funciones a los que pertenecían a la empresa principal; pero, con menor remuneración.
Con la reciente modificación aprobada, mediante el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, se ha precisado que los trabajadores de estas empresas tercerizadas no pueden realizar parte de la labor productiva de la empresa principal, en caso de que aquello se produjese, se produciría la desnaturalización de la tercerización. Esto se logró con la inclusión de lo que se debe entender por núcleo de negocio, entendido esto como la labor que forma parte de la actividad principal de la empresa, y que no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de ese tipo de contratos.
Este concepto de núcleo de negocio puede identificarse con los siguientes parámetros: el objeto social de la empresa, lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales, el elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades, la actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes; y la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
La precisión incluida con la modificatoria, sin duda es un gran paso para el reconocimiento de los trabajadores que están involucrados; y también se constituirá en una fortaleza gremial, por cuanto aquellos podrán sindicalizarse en los sindicatos que se encuentran conformados en la empresa principal, lo que llevará a la mejor protección de sus derechos, terminando así con esos contratos temporales que evitaban la protesta de los trabajadores por miedo a su despido.
Finalmente, el decreto supremo que está en comentario otorga un plazo de 180 días para la adecuación de ese tipo de contratos a los supuestos que regula. Puede resultar un plazo razonable si se analiza desde el punto de vista de los contratos, que ya se encuentran previamente pactados, no pueden modificarse por una disposición posterior.
Evaluación
Para Jorge Toyama, socio del estudio Vinatea & Toyama, la medida impediría que se contrate trabajadores tercerizados en áreas de seguridad. operación, mantenimiento o mano de obra minera, debido a que sus labores sí calificarían como nucleares en los negocios.
«No podrían contratar en estos sectores por ser parte de su actividad nuclear. Al no ser contratadas, las empresas especializadas en rubros como las contratistas mineras o de operación y mantenimiento tendrían que cerrar los negocios, al perder la especialización, también verán afectada su productividad en esas labores», afirmó.
Los especialistas consultados señalaron que no se puede exigir a las empresas que contraten a los trabajadores tercerizados que prestan servicios en sus negocios. “Nadie puede obligar a que las empresas necesariamente contraten a los trabajadores tercerizados. Sería inconstitucional exigir que estos pasen a planilla. Este desconocimiento en la práctica va a desaparecer más puestos de trabajo”, advirtió Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.
Por estos motivos, la medida sería desproporcionada, pues buscaría mejorar las condiciones laborales extinguiendo el medio de la contratación. “La norma habla de anomalías en la figura de la tercerización, pero si la figura se desnaturaliza el problema no es la ley, sino la fiscalización”, explicó Alicia Jiménez, asociada principal del estudio PPU.
Al respecto, el MTPE le indicó a este Diario que “plantear medidas en favor de un trabajo digno no tendría que implicar una deserción de la formalidad”.
“Si esto sucediera el problema no estaría en el ámbito laboral, sino en una raíz más compleja que podría plantear cuestionamientos no solo económicos y legales, sino de principios como sociedad”, agregó la cartera.
Según el anuario estadístico sectorial del MTPE, en diciembre del 2020 había 106.122 trabajadores tercerizados y 951 empresas que prestan el servicio. “Se habla de trabajadores formales, la cifra podría llegar al medio millón”, afirmó Toyama.
Otras medidas
El Comercio pudo conocer que el MTPE prepara dos proyectos que buscan modificar la normativa relacionada a los despidos arbitrarios (ley de productividad y competitividad laboral).
El primero plantearía que la indemnización por despido arbitrario sea equivalente a tres remuneraciones mínimas vitales por cada año de servicios, por lo que se removería el tope actual de 12 sueldos.
“Si un trabajador tiene 20 años en la empresa, saldría con el pago de cinco años de sueldo gratis. Esto solo podría destruir la continuidad de puestos de trabajo”, explicó Lora.
“No veo que esta medida sea un desincentivo al despido arbitrario porque en este momento no hay un despido libre, sino pagando una indemnización. Caso contrario el trabajador puede reclamar y se repuesto en caso se confirme el despido sin motivo”, añadió Jiménez.
El segundo buscaría que una empresa acredite pérdidas durante tres años consecutivos para que pueda justificar ceses colectivos. La base actual es de nueve meses. Las fuentes consultadas indicaron que sería difícil que esta propuesta tenga un efecto real, pues en la actualidad se dan pocos ceses colectivos. “Durante la pandemia solo se aprobó un cese colectivo. La medida no tendría razón porque ya la figura es muy restrictiva”, afirmó Toyama.
Fuente: El Comercio.
Fuente: Jurídica, suplemento jurídico del diario Oficial el Peruano. Edición 797 año 2022.