¿Qué es?
Es el acuerdo por el cual la parte trabajadora , que ostenta la calidad de extranjera, presta a otra su trabajo a cambio de una remuneración y bajo un vínculo de subordinación jurídica .
La formalidad que se necesita en esta modalidad de contratación es la de su celebración por escrito, no pudiendo celebrarse en forma verbal, debiendo seguir además con el procedimiento de aprobación de contratos.[1]
¿Para qué sirve?
El normatizar las bases fundamentales dentro de las cuales se realiza el contrato de trabajadores extranjeros trae grandes beneficios para los empleadores ya que hoy en día hay una flexibilicación en la contratación de personal extranjero.
Nuestro ordenamiento constitucional y legal establece una preferencia en la contratación a favor de los trabajadores nacionales. En ese sentido, la contratación de personal extranjero se encuentra sujeta a una serie de limitaciones y requisitos, no obstante percibe iguales beneficios que el trabajador nacional ya que está contemplado dentro del régimen laboral general de la actividad privada.
¿Cómo funciona u opera?
El Ámbito de Aplicación
Dirigido a los trabajadores extranjeros que prestan servicios en relación de dependencia en un país que no es el suyo ni por nacimiento ni por nacionalización (Ley N° 26574, Ley de Nacionalidad y su Reglamento D.S N° 004-97-IN).
Este tipo de contratos se encuentra regulado por las siguientes normas:
NORMA | SUMILLA | FECHA |
Decreto legislativo Nro. 689 | Ley para contratación de trabajadores extranjeros | 05 de Noviembre de 1991 |
Decreto Supremo Nro. 014-92-TR | Reglamento de la ley de Contratación de trabajadores extranjeros | 23 de diciembre de 1992 |
Resolución Ministerial Nro. 021-93-TR | Formularios para la adecuada aplicación de la ley de contratación de trabajadores extranjeros | 04 de febrero de 1993 |
D S. Nº 003-97-TR | Ley de Productividad y Competitividad Laboral | 27 de marzo de 1997. |
D.S. Nº 023-2001-TR | Modifican el Reglamento de la Ley de Contratación de Traba- 18.07.2001 Trabajadores Extranjeros. | 18. julio de 2001 |
R.M. Nº 279-2004-TR | Disposiciones para el cumplimiento de la Decisión Nº 545, 31.10.2004 Instrumento Andino de Migración Laboral. | 31. Octubre de .2004 |
TRABAJADORES EXTRANJEROS QUE NO SE CONSIDERAN COMO TALES
No se considera como trabajadores extranjeros sino como nacionales, (por lo que sus empleadores se encuentran exceptuados de realizar los trámites de contratación de personal extranjero o no se les consideran como extranjeros para la determinación de los límites de contratación), a los siguientes:
- Al extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos (el estado civil del trabajador será acreditado mediante las respectivas constancias o certificaciones de inscripción en el Registro de Estado Civil del Perú). Base Legal: Inc. a) Art. 3° D. Leg. N° 689
- Al extranjero con visa de inmigrante.
- Al extranjero con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad.Al personal de empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte terrestre, aéreo o acuático con bandera y matrícula extranjera.
- Al personal extranjero que labore en las empresas de servicios o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para estos casos específicos.
- Al personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, presta sus servicios en el país.
- Al inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su inversión, siempre que tenga un monto permanente de inversión durante la vigencia del contrato no menor de 5 UIT. La calidad de inversionista, así como el monto de la inversión, serán acreditados con la certificación expedida por la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras (CONITE) (1) o con la vista del Libro de Registro de Transferencia de Acciones (actualmente denominado por la LGS, Libro de Matrícula de Acciones) de la empresa o empresas respectivas. Los inversionistas que no se acrediten como mínimo el monto de la inversión exigido en el inciso antes referido, se sujetarán a todos los alcances de la ley.[2]
- Los artistas, deportistas y en general aquéllos que actúen en espectáculos públicos en el territorio de la República, durante un período máximo de 3 meses consecutivos o alternados en el lapso de un año calendario, computados desde la primera prestación de servicios. De celebrar estos trabajadores contratos que superen el plazo de 3 meses antes indicado, se sujetarán a los trámites de contratación de extranjeros, pudiendo exigir la autoridad respectiva, sólo en este caso y para efectos de los trámites migratorios, la aprobación del contrato prevista en el inciso i) del artículo 11º del D. Leg. Nº 703, Ley de Extranjería, el cual hace referencia al contrato que deben celebrar los artistas para ingresar al país con la calidad migratoria de “artista”. Los contratos de trabajo de personal extranjero exceptuados de acuerdo con los 3 primeros supuestos antes referidos y bajo el supuesto de excepción referido a los inversionistas extranjeros, se regirán por las mismas normas de contratación aplicables a los trabajadores peruanos, pudiendo celebrarse como consecuencia de ello, contratos a tiempo indefinido o sujetos a modalidad conforme con las reglas establecidas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. Nº 003-97-TR. La única particularidad a tener en cuenta a este respecto reside en el hecho de que los trabajadores extranjeros que celebren contratos de trabajo a tiempo indefinido, deben formalizarlos por escrito para su presentación ante la Autoridad Migratoria para efectos de obtener la calidad migratoria habilitante.
Los demás casos de excepción se rigen por sus propias normas.
El empleador deberá conservar en sus archivos los documentos que acrediten que el trabajador se encuentra incurso en alguno de los casos de excepción antes mencionados, los cuales deberán encontrarse a disposición inmediata de la AAT en caso de inspección. De constatarse que el trabajador no se encuentra exceptuado de los trámites de contratación de personal extranjero, se requerirá al empleador para que regularice la situación contractual de éste.
EXTRANJEROS PROVENIENTES DE LA COMUNIDAD ANDINA: DECISIÓN N° 545 Y LA RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 318-2010-TR
La Decisión N° 545 es una norma creada en el seno de la Comunidad Andina de Naciones (anteriormente conocida como la Comunidad Andina y que actualmente comprende a Ecuador, Colombia, Bolivia y Perú) que tiene como objetivo el establecimiento de normas que permitan de manera progresiva y gradual la libre circulación y permanencia de los nacionales andinos en la subregión con fines laborales bajo relación de dependencia.
Así, el ámbito de aplicación de esta Decisión se circunscribe a los trabajadores migrantes andinos, quedando excluidos de la misma los que se encuentran dentro de la Administración Pública y aquellas actividades contrarias a la moral, a la preservación del orden público, a la vida y a la salud de las personas, y a los intereses esenciales de la seguridad nacional.
Los tipos de trabajadores reconocidos por esta norma son las siguientes:
TRABAJADOR | DEFINICIÓN |
Trabajador con desplazamiento individual | Aquella persona nacional de un País Miembro que migra a otro País Miembro con fines laborales, por: • Haber suscrito un contrato de trabajo bajo relación de dependencia; o, • Tener o responder a una oferta de empleo desde el País de Inmigración, bajo relación de dependencia. |
Trabajador de empresa | Nacional andino que se traslada a otro País Miembro distinto al país de su domicilio habitual por un período superior a 180 días y por disposición de la empresa para la cual labora bajo relación de dependencia, sea que la misma ya esté instalada en el otro país, tenga en curso legal un proyecto para establecerse o realice un proyecto especial allí. |
Trabajador de temporada | Nacional andino que se traslada a otro País Miembro para ejecutar labores cíclicas o estacionales, tales como: • Labores de carácter agrario, entre otras, las tareas de siembra, plantación, cultivo y cosecha de productos agrícolas. • Tareas relacionadas con los procesos temporales propios de la actividad pecuaria. • Tareas relacionadas con los procesos temporales propios de la actividad forestal; y, • Otras actividades reguladas por el régimen de trabajadores agrarios, pecuarios y forestales cuya explotación sea de carácter cíclico o estacional. |
Trabajador fronterizo | Nacional andino que, manteniendo su domicilio habitual en un País Miembro, se traslada continuamente al ámbito fronterizo laboral de otro País Miembro para cumplir su actividad laboral. |
Ahora bien, para el adecuado cumplimiento de lo dispuesto por esta Decisión, nuestro país, en atención a su decisión de mantener vigentes los lazos de cooperación y fraternidad entre los países que componen la Comunidad Andina de Naciones, publicó las Resoluciones Ministeriales N°s. 279-2004-TR (31.10.2004), 009-2006- TR (12.01.2006) y la actualmente vigente 318-2010-TR (21.12.2010) las cuales han establecido los procedimientos necesarios que los nacionales de dichos países deberán seguir a fin de formalizar su situación laboral en nuestro país.
En efecto, según la resolución vigente, la cual aprobó la Directiva General Nº 001- 2010-MTPE/3/17.3, el procedimiento para obtener la “Constancia del Trabajador Migrante Andino” es el siguiente:
- El empleador del trabajador migrante andino deberá acceder al “Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino” a través de la Página Web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) http://www.mintra.gob.pe, mediante el uso de su Clave SOL.
- Una vez ingresada la Clave SOL, el empleador ingresará los datos del Trabajador Migrante Andino y de su empresa y del contrato de trabajo (el cual puede ser descargado de la Página Web). El ingreso al Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino se realizará en un plazo no mayor a quince (15) días de firmado el contrato.
- Luego el empleador anexará vía web, a través del Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino, ambos documentos digitalizados en un mismo archivo de formato PDF, según el siguiente detalle:
- Copia del contrato de trabajo (el cual puede ser descargado de la Página Web); y,
- Copia del pasaporte o Copia de la cédula de identificación del trabajador migrante andino.
- Enviada la información consignada en el párrafo anterior, el empleador grabará los datos y podrá imprimir la “Constancia del Trabajador Migrante Andino”.
- El empleador o trabajador migrante andino podrá realizar las consultas sobre la emisión de Constancias a través del Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino, ingresando el número de pasaporte o el número de cédula de identificación.
- El Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino, con la emisión de la Constancia, remitirá de manera automática a los correos electrónicos de la empresa y del trabajador migrante andino que se consigne en el Formato del Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino una copia digital de dicha Constancia y del Contrato de Trabajo del Trabajador Migrante Andino.
LÍMITES EN LA CONTRATACIÓN DE PERSONAL EXTRANJERO
Limites en el número:Las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero en un proporción de hasta del 20% del número total de su personal de la planilla. Los empleados siempre darán preferencia a la contratación de trabajadores nacionales.
Procedimiento para determinar el 20% del número total de trabajadores
Se tomara el total del personal de la planilla, computando conjuntamente a todos los trabajadores, sean nacionales o extranjeros, estables o contratados a plazo determinado, con vínculo laboral vigente. Este total será considerado el 100%. Luego se determinara que porcentaje representan los trabajadores extranjeros y se comparara este porcentaje con el 20% autorizado por ley.
Limites en la Remuneración:Sus remuneraciones no podrán exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios
Procedimiento para determinar si el empleador se encuentra dentro del 30% del total de planilla
Se tomara el total de la planilla de sueldos y salarios de todo el personal estables o contratado a plazo determinado, pagados en el mes anterior al de la presentación de la solicitud ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. El monto obtenido es considerado el 100%. Luego se determinará que porcentaje representan las remuneraciones de los trabajadores extranjeros y se comparara este porcentaje con el 30% autorizado por ley
En caso que el pago de la remuneración sea en moneda extranjera, se tomara el tipo de cambio de la venta del día, del mercado libre, publicado en el Diario Oficial por la Superintendencia de Banca y Seguro, vigente al momento de la presentación de la solicitud.
TRABAJADORES EXTRANJEROS QUE NO SE CONSIDERAN PARA EL CÁLCULO DE LOS LÍMITES.
- Los trabajadores extranjeros que no se consideran como tales, según el D. Leg. N° 689.
- El personal extranjero que va ser reemplazado por otro
[1] Contenido disponible en web: http://www.aempresarial.com/web/revitem/4_12367_95158.pdf
[2] Art. 3° D. Leg. N° 689